Come difendersi dalle imposizioni della verifica/controllo delle certificazioni verdi covid-19 (cd. GREEN PASS)

Come difendersi dalle imposizioni della verifica/controllo delle certificazioni verdi covid-19 (cd. GREEN PASS)

1) E’ assolutamente certo e chiaro che la certificazione verde covid-19 serve per l’INGRESSO al luogo di lavoro. Quindi controlli successivi non possono comportare l’allontanamento del lavoratore anche se risulta con GP scaduto, l’importante è che fosse valido al momento dell’accesso. Conservate dunque il certificato con esito negativo del tampone rilasciato dalla farmacia, servirà a testimoniare la data e l’ora di effettuazione del test. Se doveste trovare un datore di lavoro che vuole allontanarvi nonostante tutto, ditegli che sta facendo una cosa illegittima di cui lo chiamerete a rispondere e che pertanto avete diritto alla retribuzione per l’intera giornata e non dovrà essere comminata alcuna sanzione amministrativa o disciplinare. (Es. se la scadenza è per le ore 9.30 del giorno 23 ottobre ma il servizio inizia alle ore 8,00, l’accesso al luogo di lavoro è avvenuto in linea con le richieste di cui al DL 127/2021.) Anche in base al DPCM del 12 ottobre scorso si parla sempre e solo di “accesso” e addirittura di “primo accesso” al luogo di lavoro, in particolare “nel caso in cui tale accertamento non sia effettuato all’ingresso e si accerti, successivamente, che l’ingresso al luogo di lavoro è avvenuto senza il possesso della certificazione verde Covid-19, il personale dovrà essere allontanato dalla sede di servizio, sanzionato (ai sensi dell’articolo 9-quinquies, comma 8, del decreto-legge n. 52 del 2021), e sarà considerato assente ingiustificato”. Come si vede quello che si deve accertare è che al momento dell’ingresso al luogo di lavoro il dipendente fosse munito di GP valido. Il DPCM prevede un paragrafo relativo al caso in cui l’accertamento sia svolto dopo l’accesso alla sede, a tappeto o a campione in cui espressamente dichiara che “il dirigente che ha svolto l’accertamento, se del caso attraverso il responsabile della struttura di appartenenza, dovrà intimare al lavoratore sprovvisto di certificazione valida, al momento del primo accesso al luogo di lavoro, di lasciare immediatamente il posto di lavoro (…)” Come ben si vede, viene intimato di allontanarsi dal posto di lavoro al lavoratore che sia risultato sprovvisto di GP al momento del primo accesso ossia non che sia trovato con GP scaduto dopo l’avvenuto valido accesso.

Quindi è tutto chiaro: NON POTETE ESSERE ALLONTANATI SE DURANTE IL TURNO DI LAVORO VENITE CONTROLLATI E IL VOSTRO GP RISULTA SCADUTO. L’IMPORTANTE E’ CHE FOSSE VALIDO QUANDO SIETE ENTRATI A LAVORO.

2) Sta circolando la prassi in base alla quale molti datori di lavoro si permettono di richiedere ai propri lavoratori, per iscritto, di inviare il proprio GP o la sua scadenza: questo è illegittimo e non previsto da alcuna norma attualmente in vigore. Il DL 127/2021, sia in merito al lavoro pubblico (art. 1 che introduce l’art. 9 quinquies al DL 52/2021) che in merito a quello privato (art. 3 che introduce l’art. 9 septies al DL 52/2021) precisa genericamente che “i lavoratori nel caso in cui comunichino di non essere in possesso della certificazione o qualora ne risultino privi al momento dell’accesso al luogo di lavoro (…) sono considerati assenti ingiustificati.” Il DL 139/2021 (art. 3 che introduce l’art. 9 octies al DL 52/2021) prevede che “in caso di richiesta da parte del datore di lavoro, derivante da specifiche esigenze organizzative volte a garantire l’efficace programmazione del lavoro, i lavoratori sono tenuti a rendere le comunicazioni di cui sopra con un preavviso necessario a soddisfare le predette esigenze organizzative.” Questo sembra aver legittimato molti datori di lavoro a richiedere addirittura l’invio del GP ai propri dipendenti, il che è assolutamente illegittimo.

Infatti il DPCM del 12 ottobre precisa che “in osservanza della disciplina sul trattamento dei dati personali non è comunque consentita la raccolta dei dati dell’intestatario in qualunque forma, salvo quelli strettamente necessari all’applicazione delle misure previste”. La qual cosa è conferma di quanto il R.E. del 14/6/2021, n. 953/2021, statuisce all’art. 10 in materia di protezione dei dati personali: “i dati personali inclusi nei certificati verdi covid-19 sono trattati (…) unicamente per verificare e comprovare lo stato di vaccinazione, il risultato del test o la guarigione del titolare, a tal fine i dati personali sono limitati allo stretto necessario. I dati personali consultati a norma del presente paragrafo non sono conservati”. Va da sé dunque che i dati possono essere solo ed esclusivamente visionati al momento dell’ingresso al luogo di lavoro, che è il momento ritenuto strettamente necessario alla verifica della certificazione verde da parte del datore di lavoro ma non resi nella materiale disponibilità del datore di lavoro che non può possederli, trattenerli, conservarli! Ribadiamo pertanto che ogni richiesta ai dipendenti, da parte sua, di invio GP è del tutto illegittima!

Del resto lo Statuto dei Lavoratori non è stato abrogato e l’art. 5 prevede espressamente che “sono vietati accertamenti da parte del datore di lavoro sulla idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore” quindi nessuna condizione sanitaria del lavoratore può essere conosciuta dal datore di lavoro se non in termini di idoneità o inidoneità alla mansione specifica che a sua volta deve essere giudicata da appositi organismi o enti (il Medico Competente, gli Istituti previdenziali ecc.)

3) A tal riguardo NON SCRIVERE AL DATORE DI LAVORO CHE NON SI POSSIEDE LA CERTIFICAZIONE VERDE COVID! Abbiamo pensato a due tipi di possibili comunicazioni, una prima della giornata di lavoro se richiesta dal datore di lavoro e una successiva:

a) Comunicare l’intenzione di lavorare: “Io sottoscritto Mario rossi dichiaro la mia intenzione di recarmi sul luogo di lavoro in data …. per espletare il mio consueto servizio.” Ovviamente l’intenzione è qualcosa che attiene all’imponderabile e dipende da condizione futura e incerta e non dipendente dalla nostra volontà, quindi l’assenza non deve essere sanzionata disciplinarmente, neppure in base al cd. obbligo di lealtà e collaborazione derivante dal rapporto di lavoro”. Inoltre nessun Decreto Legge o DPCM prevede che alla mancata comunicazione consegua una sanzione di qualsivoglia tipo, in questo senso vi è un buco normativo che il datore di lavoro colmerebbe arbitrariamente e ultra legem se comminasse una sanzione. Per stare dalla parte dei bottoni, dichiarate sempre la mera intenzione di lavorare nella data richiesta. All’atto pratico, la mattina inviate una seconda comunicazione al datore di lavoro (pec o mail aziendale) dichiarando: “Io sottoscritto Mario Rossi dichiaro che per causa a me non imputabile non sono stato messo in grado di adempiere la prestazione lavorativa per come richiesta dal datore di lavoro, ossia previa esibizione di certificazione verde, pur tuttavia, offro la mia prestazione lavorativa e mi rendo assolutamente disponibile ad eseguirla”. Nella tipologia di risposta a) fra la prima comunicazione al datore di lavoro circa l’intenzione di andare a lavorare e quella in cui si comunica di non esservi riusciti, consigliamo di inviare richiesta (meglio se a mezzo pec) alla Direzione Sanitaria Regionale o all’AUSL di residenza chiedendo: “Io sottoscritto Mario Rossi, impiegato in qualità di …. Con turni di lavoro/orario di servizio articolati dal lunedì al sabato (indicare le proprie esigenze), per poter essere messo in condizioni di adempiere alla prestazione oggetto del mio rapporto di lavoro e pertanto, a fronte del fatto che nel circondario non ho reperito strutture sanitarie e/o farmacie disposte a eseguire tampone perché tutti i posti sono già prenotati, chiedo che codesta spettabile Direzione Sanitaria Regionale/AUSL, trattandosi di trattamenti sanitari, effettui per me tutte le prenotazione dei tamponi necessari all’espletamento del mio lavoro per come sopraindicato, effettuando dette prenotazioni nel circondario dell’indirizzo di mia residenza che è via ……. città, in modo da non rendere più gravosa la mia prestazione. Resto in attesa di comunicazione della prenotazione effettuata.” (Conservate questa comunicazione per eventuali necessità ma non fatene menzione al datore di lavoro. Serve a dimostrare la vostra perfetta diligenza).

Altra possibile comunicazione preventiva può essere di questo tipo:

b) “Ad oggi non intendo esibire alcuna certificazione per poter esercitare il mio diritto al lavoro con riferimento al servizio del giorno …… Ciononostante resta ferma la mia disponibilità ad effettuare la prestazione lavorativa come di consueto”.

4) Non sarete sospesi in caso di assenza per mancata esibizione del GP. Questo accade solo ed esclusivamente per quelle imprese cha hanno meno di 15 dipendenti. La sospensione, fra l’altro non scatta immediatamente ma dopo il quinto giorno di assenza ingiustificata e la sospensione che può comminargli il datore di lavoro è della durata del contratto di lavoro stipulato per sostituire il lavoratore assente, in ogni caso non superiore a 10 giorni. La sospensione può operare massimo due volte (10gg+10gg) ma secondo noi deve essere correlata al fatto che l’impresa abbia nel mentre assunto un sostituto, quindi senza sostituzione non deve operare la sospensione. Cosa cambia tra sospensione e assenza ingiustificata? Entrambe non prevedono retribuzione o altri emolumenti ma in caso di assenza ingiustificata il lavoratore giorno per giorno può decidere di recarsi al lavoro munito di certificazione verde, viceversa deve attendere la fine del periodo di sospensione per poterlo fare.

5) Riguardo alla possibilità o meno di smart working: mentre nella P.A. con l’entrata in vigore del GP dal 15 ottobre è stata eliminata la possibilità di farvi ricorso, nel settore privato esso resta ancora possibile in base ai consueti requisiti di legge. Il DPCM del 12 ottobre dice espressamente che “non è consentito in alcun modo, in quanto elusivo del predetto obbligo, individuare i lavoratori da adibire al lavoro agile sulla base del mancato possesso di tale certificazione”. Questo non significa non concedere lo smart working a chi non ha il GP ma non concederlo solo per eludere l’obbligo (ad es. il datore di lavoro fra più lavoratori che ne fanno richiesta non può concederlo a quello che sa non possedere il GP oppure il datore di lavoro non può proporre lo smart working al lavoratore che sa non possedere il GP per agevolarlo o perché in tal modo si garantisce la prestazione lavorativa, anche se da remoto, a fronte di possibili assenze.

6) I tamponi non devono essere a carico del lavoratore, così come non lo sono i vaccini. Questo è un primo importantissimo elemento di discriminazione. Pertanto poiché ai sensi dell’art. 15 del TUSL (Testo Unico sulla Sicurezza sui Luoghi di Lavoro-d.Lgs 81/2008) “le misure relative alla sicurezza, all’igiene ed alla salute durante il lavoro non devono in nessun caso comportare oneri finanziari per i lavoratori”. Allo stesso modo è assolutamente necessario che la prestazione lavorativa possa essere svolta senza maggior aggravio per il lavoratore che viceversa, oltre ad essere comunque la parte più debole del rapporto, finirebbe per subire una ingiusta compromissione della sua figura. Al riguardo, pertanto, è auspicabile che il datore di lavoro predisponga un’organizzazione tale per cui il lavoratore sia messo in condizione di effettuare tamponi in una struttura sanitaria presente nel circondario con cui il datore di lavoro abbia stretto una convenzione: la prestazione di lavoro, infatti, potrebbe non essere svolta per mancanza di strutture che effettuano il test, troppo oberate dalle richieste di moltissimi lavoratori. D’altra parte il lavoratore non può trovarsi, in base al cd. principio del favor prestatoris, né a dover sopportare il peso economico, imprevisto e iniquo dei tamponi rispetto ai colleghi vaccinati gratuitamente né a dover rinunciare alla giornata lavorativa e quindi alla retribuzione, perché non vi sono strutture sanitarie nel circondario disposte a eseguire i test perché troppo oberate.

7) E’ sempre possibile, per le giornate diverse da quella interessata dall’assenza ingiustificata, di fruire degli istituti contrattuali di assenza che prevedono comunque la corresponsione della retribuzione (malattia, visita medica, legge 104, congedo parentale…). Ragion per cui dopo l’assenza ingiustificata per mancata esibizione del GP è possibile utilizzare la malattia, le visite specialistiche, il congedo parentale, la legge 104 ecc.

8) E’ possibile l’accesso al luogo di lavoro anche con certificati equipollenti benchè non dotati di QR-Code, rilasciati dalle strutture sanitarie pubbliche e private, dalle farmacie, dai laboratori di analisi, dai medici di medicina generale e dai pediatri di libera scelta che attestano o refertano una delle condizioni di rilascio delle certificazioni verdi covid-19.

Il nostro consiglio resta sempre quello di NON DICHIARARE MAI IL NON POSSESSO DELLA CERTIFICAZIONE VERDE QUANTO DI NON VOLERLA ESIBIRE PER RAGIONI ETICHE. NON FATE DICHIARAZIONI A LUNGA SCADENZA COME QUALCUNO ERRONEAMENTE HA FATTO AD ES. FINO AL 31 DICEMBRE. L’ASSENZA SI DICHIARA GIORNO PER GIORNO, UTILIZZANDO LE DUE DIVERSE POSSIBILITA’ DI CUI AL PUNTO a) E b) PER NON ANDARE A LAVORARE: E’ COSì CHE GOCCIA A GOCCIA SI FA PESARE LA PROPRIA ASSENZA LAVORATIVA

ASSENTIAMOCI AD OLTRANZA!!!!!!! RESISTIAMO!

NELLA SPERANZA CHE TUTTI I LAVORATORI DI TUTTI I COMPARTI LAVORATIVI SEGUANO L’ESEMPIO DEI PORTUALI DI TRIESTE: “SE CI SARA’ ANCHE SOLO UNO DI NOI CHE NON PUO’ ENTRARE, NON ENTRERA’ NESSUNO!”

ASSOCIAZIONE ARBITRIUM